感謝眾人的努力與無私的分享,讓我可以看到這麼奇特的特攝影集。
這裡我只想對於結局評論,
結局,第十三話,我的印象只有不停的噴血,噴啊噴,噴個沒完沒了。想必耗費不少。
應該是史上最血腥的特攝片結尾,不過也相當符合這部戲的設定,成人化的色情與暴力。
但是這個結局的安排,我真的不是很喜歡,配角全部死光,連第二男主角也死,
還是用空對地人肉飛彈式的死法,也犯了角色強弱不一致的老毛病。
豪山前面如此的強,變身的獅子丸、大牙錠都拿他沒轍,但是卻死在阿錠肉身炸藥下,
強弱差別未免太懸殊。
整部戲最大敗筆應該是結尾收得太爛,很多疑點沒交代,草草結束,
不知道是為了拍續集而故意如此,還是本意如此。
撇開結局,還算是一部不錯的特攝影集。
創意又復古,特效或是打鬥場面都很不錯,充滿真實感。
2007年2月11日 星期日
梁山伯與祝英台觀後啟示
我爸最愛看梁山伯與祝英台,凌波與樂蒂主演的那部,
不是後來吳奇隆之類演的那部或是電視劇。
他可以坐在那裏一直看,不停的看。
不過他現在也沒辦法走動,
這是他的選擇也不是他的選擇。
不知道他的感想,大概是為了苦命鴛鴦而感傷,
或者純粹只是欣賞黃梅調的唱腔。
對於這部電影,我的感想是這些:
1. 不要搞班對,感情再好的班對畢業後常會因為家庭工作各種因素而分離,
如果只追求曾經擁有,則倒是無妨。
2. 女人要追求經濟獨立,經濟獨立是生命獨立的開始.
3. 男人要有錢,沒錢的窮光蛋只能在家哭么.
2. 女人要追求經濟獨立,經濟獨立是生命獨立的開始.
3. 男人要有錢,沒錢的窮光蛋只能在家哭么.
2006年11月23日 星期四
大學校名簡稱註冊商標的相關議題--以中大為例
發表於交大科法所舉辦的2006年全國科技法律研討會
大學校名簡稱註冊商標的相關議題--以中大為例
摘要
隨著管理知識與智慧財產觀念的提升,各大學對於品牌、形象管理日益重視與熟悉,大學以校名簡稱註冊成為商標以建立形象與日後授權使用的情形日益普遍。國立中央大學於1999年時申請以校名簡稱「中大」作為服務標章,經審查通過,取得商標權。對於該校而言,除取得正名的法律基礎以外,亦有利於推廣發展校務。然細究該商標與其他類似情形以校名簡稱的商標,在商標各項要件與功能性上並非全然合宜。本文從賦予該校校名簡稱以商標權之實體與程序等法律面向討論此註冊案,並探究這類型商標註冊之實益以及對於國內大學在管理與塑造其形象、品牌與經營智慧財產上之啟發與影響。
關鍵字:商標適格性、商標使用、商標權人
壹、問題之提出
1.1 前言
商標的主要功能一般認為有:一、標示自己的商品或服務的來源以便與他人的商品或服務相區隔,使消費者得依商標辨識該商品為該廠商的產品。二、保證商品品質。三、廣告的功能,使廠商藉由商標廣告其商品[1]。在現代社會商業交易中商標功能更顯多樣化,還可能包含美觀造型等。當商標所代表產品成為知名品牌後,市場價值益顯龐大[2]。現行商標法第一條規定「為保障商標權及消費者利益,維護市場公平競爭,促進工商企業正常發展,特制定本法。」由此可知,商標尚有維護市場公平競爭等公益方面的功用。商標保護的範圍則除了有形商品之外,無形的服務也在商標的保護範圍之內。在舊商標法中,對於商標與服務標章加以區分,2003年時的修法則通過將服務標章納入商標中,不另作區別[3]。
1999年時,國立中央大學申請以「中大」作為服務標章獲得審查通過,取得商標權。就該校師生而言,取得此商標權似賦予其法律上以中大自稱的地位以有別於其他大學。然而其中不無可商榷之處。在大學經費日漸倚賴自籌以及追求特有定位的今日,建立自我品牌形象,不啻為從日趨激烈的教育服務市場脫穎而出的一種途徑。本文以中大為例,討論大學在發展商標與建立形象上可能會發生的法律問題。
1.2 國立中央大學簡介
國立中央大學(以下稱為中央大學)歷史悠久[4],前身為1915年時成立於南京的南京高等師範學校。1921年於各界精英的努力下,在原來的基礎上成立國立東南大學。1928年時改為國立中央大學,設有文、理、法、教、農、工、商、醫八個學院,成為當時全國規模最大,院系齊全的大學。1962年準備在台灣復校,1967年時於中壢徵收土地,建築校舍,正式立足於台灣。後經全校師生共同努力,到目前為止已有七個學院,十個研究中心,2001年被教育部列為國內重點培植的研究型大學,2002年並與清華、交通與陽明大學共同組成台灣聯合大學系統。目前屬於教育部認定的指標型(研究型)大學之一。
1.3 申請以中大作為商標的緣由
雖然中央大學設立於1915年,甚而歷史淵源可以追溯至六朝[5]。但是在台灣復校,實質上為一所援用舊有名稱而新設的國立大學,在台灣學子或者一般社會大眾中知名度並不如過去在大陸時期的響亮[6]。隨著校名類似的學校先後成立,包含國立中興大學、國立中山大學、國立中正大學、中原大學、中華大學、中正理工學院、中央警察大學等等[7],皆同為大專院校層級的學校,而這些校名以「中」字為首的大專院校,一般被稱為「中字輩」學校,使得中央大學更隱而不顯。
一般在使用上,為方便起見,常會以簡稱代替學校的全名,例如將國立交通大學稱為交大,國立清華大學稱為清大,或是國立台灣大學稱為台大等。就這幾所學校而言,簡稱並不會使人分辨不清,因為別無他校與其同名,或者因為學校歷史悠久,名氣響亮,一般人已經習慣將簡稱與該校做連結,而這些簡稱也足以使一般人辨識所指稱的學校。但就這些以中為校名首字的中字輩學校而言,簡稱反而是一種困擾。因為若以第一個字為簡稱,則有數間學校都會一樣,根本無從分辨起。當然,如果社會大眾皆以中央、中正等方式稱呼,則也不會有混淆之虞。儘管採用第二個字作為簡稱亦不會有使人誤認的情況產生,但是對於自認為簡稱應該為中大的中央大學的師生而言,被稱呼為「央大」在心理上總是覺得不悅[8]。據校方資料顯示,為了簡稱究竟為何,已多次在校園電子佈告欄上引起該校師生與外校人士的筆戰。此外,學校當局需要去函新聞媒體,指正應該用中大而非央大來稱呼中央大學[9]。該校校務會議於1993年決議,在組織規程中將中央大學簡稱為中大放在第一條,以為宣示。然而,這些正名或是說明的行為並沒有法律上的正當性,一般人要使用何種簡稱,該校仍是無從干預。學校當局為回應學校師生與校友的期盼,於1999年通過中央標準局的審查,核予以中大作為服務標章的權利。自此該校取得法律上的權利,得以專用中大做為該校的指稱表徵。
貳、以中大為商標的適格性
儘管智慧財產局通過中央大學的申請案,而潛在利害關係人又沒有提出異議,然而觀察本案以及其他類似的申請案,例如國立中山大學、國立中正大學以校名簡稱或者校名、校徽作為商標申請註冊,甚至是外國大學,可以發現其中有值得討論之處。以下從實質要件與註冊程序兩方面就以中大為商標申請註冊在商標法上的適格性討論。
2.1 實質要件
關於商標申請的要件,依申請時商標法第三十七條關於不得申請註冊的規定,有以下這幾款:[10]
一、相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。
二、相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
三、相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者。
四、相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
五、防害公共秩序或善良風俗者。
六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。
七、相同或近似於他人著名之商標或標章,有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者,不在此限。
八、相同或近似於同一商品習慣上通用標章者。
九、相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎
狀者。
十、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式,係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者,不在此限。
十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號,未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品,與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者,不在此限。
十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。
十三、以他人註冊商標作為自己商標之一部分,而使用於同一商品或類似商品者。
十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係,知悉他人商標存在者。但得該他人同意者,不在此限。
這十四款規定中,與本案相關的規定可能會有第六款以及第十一款。關於第六款部分,中央大學在註冊時只採用「中大」兩個字為商標,沒有與校徽等圖樣一起申請,字樣也沒有另做設計。中與大通常作為形容詞使用,然在兩者連用情況下,從商標一致性的角度觀察,使人誤認誤信其商品之性質、品質或產地的可能性不高。
從商標獨立性來檢查中大這個商標,與其提供的商品或服務,則有無法區分的可能性。一般認為大學的功能在於各種學術活動,包括知識的研究、傳遞、教學等等。而「大」事實上意思就是在指稱大學,故中大這個商標並不能說完全符合獨立性。
在第十一款部分,全國法人機關團體等名為中央者委實不少。舉例來說,有中央圖書館、中央電影公司、中央圖書公司、中央研究院、中央廣播公司等等各種以中央為名又具全國性知名度的法人團體或商號,而且這些法人團體商號的營業範圍或項目亦有與中央大學申請的第四十一類相同或類似者[11]。但由於中央大學是採用簡稱中大加以註冊,而非以其校名中央為商標的內容,因此除非其他的法人團體商號的慣用且知名的簡稱與中大相同或近似,否則應該不符本款規定的要件。然而,對於其他中字輩的大學而言,很可能會發生相同的簡稱而且營業項目又相同或非常近似的情況。就現行商標法關於不得註冊事由中,有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者以及相同或近似於國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者不得註冊,若類推適用之,以其他大學亦會有相同的簡稱情況而不允許以「中大」作為商標註冊,應該可以避免這種情況產生。
2.1.1商標使用的問題
在商標法未於2003年修法之前,第二條有規定商標申請人需確具使用意思。[12]修法後,申請商標不以使用為要件之一,但是在第五十七條第一項第二款中仍規定無正當理由未使用或停止使用滿三年成為廢止商標的條件之一。商標的使用,在舊商標法中,對於服務標章的使用方法並未明確規範,而現行法第六條中規定,商標之使用,指為行銷之目的,將商標用於商品、服務或其有關之物件,或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。使用的範圍與態樣較舊法為廣。第五十八條並進一步規定,實際上真正使用包括實際使用之商標與其註冊商標不同,而依社會一般通念並不失其同一性者以及於以出口為目的之商品或其有關之物件上,標示註冊商標者。然而只使用於廣告上應不屬於真正之使用[13]。
在中央大學申請資料中顯示,其申請的類別為第四十一類商品名稱:知識或技術之傳授、舉辦各種講座。然而,中大這個商標使用在哪裡?使用方法太樣為何?從中央大學日常活動之中難以發現。究竟大學要如何「使用」,頗令人費解。例如,另一所中字輩大學—國立中山大學,以「中山」與其校徽分別註冊商標[14],而其商品名稱為「大學」。乍見之下,不免令人疑惑,究竟大學是哪一種商品或者服務?大學在一般認知中應該是一種機構組織的名稱,以此為商品名稱,似乎與社會一般認知有所歧異。主管單位在審核註冊案時就這一方面似有所疏漏。[15]就本案而言,設若中央大學只要在教學使用等學術活動的情況下說明中大即構成使用商標。然而,該校對內外進行教學或者宣傳時,卻未積極使用該校取得的商標。參閱該校課程說明、教學相關資料等等,甚少見到中大這個註冊商標,即使使用時也未標明其為一註冊商標[16]。依現行法對於商標使用的規範,可推斷其使用尚不足夠[17]。
此外,在本案中,中央大學將「中大」作為自己的商標使用固然已為商標權所保護,然而他人的使用在實際情況下卻因為並非其他中字輩大學主動使用,往往在大多數情況下是其他人用中大以指稱那些簡稱相同的學校,[18]並不是作為商標的使用,因此中央大學無法主張對其主張商標法所賦予排他的權利。甚至他人在淡化該校簡稱時,也不見校方異議,例如有建商於電視廣告中宣傳名為「央大別墅」的建築案,其意思即說明該別墅位於中央大學旁,但不見該校對這種明顯削減該校簡稱識別力的廣告有任何意見。
就抽象識別力而言,在申請註冊當時中大似乎不足以代表中央大學,因為在國內性或地方性的媒體中,對於中大所指稱的學校,並不如中央大學校方所認為的統一。[19]就其目標客戶群,即一般高中生與大學生而言,提到中大會聯想到是中央大學的也不在多數,甚至該校的學生也有不認同中大就是代表中央大學者。除此之外,在具體識別力上,因為當時該校甚少使用中大,因此是否具有具體識別力亦不無疑問。
2.1.2 相同或近似名稱作為商標的問題
本案爭點在於眾多名稱相同或近似的學校之中有一所將其名稱的一部分作為商標登記,而這個商標又是大眾常用以稱呼別的學校。相似的議題是關於公司名稱保護的討論。然而與一般公司名稱或商號的爭議最大差異處在於國立大學的校名並非由公司法或者商業登記法規範。關於大學名稱的規定散見於大學法及相關法規之中。其中,大學法第三條第二項規定,國立大學由教育部審查全國情形設立之;直轄市、縣 (市) 立大學由各級政府依序報經教育部核准設立之。私立學校法第十一條規定,籌設學校計畫,應載明左列事項:一、興學目的。二、學校名稱。三、學校位置、校地面積及相關資料。四、院、所、系、科、組或班、級。五、基金來源、捐資人姓名、所捐財產數額及相關證明文件。六、學校經費概算。七、創辦人之相關資料。校地應於申請籌設學校時取得捐贈土地或承租公有、公營事業土地等相關證明文件,校舍、設備等得配合擬設院、所、系、科、組或班、級之分年計畫予以完成,所需經費得分年計算之。其中關於學校名稱的規定,實際上皆須由教育部為最後的決定[20]。
國立大學目前依大學法的規定設立,並非法人,而為公營造物[21],公營造物的名稱或特取名稱的一部分,既非公司名稱,也不是商號名稱,應該屬於其他表徵。以之作為商標使用,適宜與否,應該可以以一般的商標判斷準則來決定。
智慧財產局在混淆誤認之虞審查基準中列出八項判斷混淆誤認的因素,分別為:商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。依這八項因素判斷其他中字輩學校申請商標時與中大可能會產生的問題在於,就商標識別力的角度而言,中央大學能夠以中大這個商標以表彰其服務而與其它大學相區別的能力並不足,甚至在中央大學尚未註冊前,隨著其他中字輩大學的努力,一般社會大眾認為中大指的乃是中山或者中正大學,而以央大做為稱呼中央大學的表徵,因此中大的識別力並不高。所以其他中字輩大學在申請商標時,如果單純只以文字做為商標,就識別力而言,頗為薄弱。而且中大與中山、中正相去不遠,商標不能說不近似。既然皆為大學,其商品、服務自然不會相去太遠。目前各國立大學或限制於法令,或限制於意願,其經營情況相去不遠,並沒有非常特出的模式。而相關消費者,即可能入學的學生,包括高中、大學或者一般社會有心向學的大眾,對於中字輩學校的印象相去不遠。因為中央是第一所把中大申請註冊的學校,所以對於其後中山、中正等等學校申請以校名為商標的申請案,都有影響力,而從前述的分析可以得知,除非加上圖案、文字等變化,則其他中字輩學校的申請案都不應該核可。
2.2 申請程序
除了實體上是否符合商標的要件,以下就本案相關的申請程序上的問題做討論。
2.2.1 商標申請人資格
在商標法中對於申請人的資格並未加以規定,儘管如此,但是對於在相近商品類別而申請時間又相近的申請人應以一致性的標準審查之。當時的審查乃是實質審查,對於申請人是否真的可為我國法律體系下之權利主體當詳細考慮。即使目前對於商標註冊申請不予以實質審查,但考慮到商標權乃是以國家制度保障私人的努力,所以應當注意權利主體的資格才妥當,否則連權利人是否有資格為權利主體都不問,則不僅不是在發揮商標識別商品來源,保障交易秩序的功能,反而可能使市場秩序混亂。因此商標註冊的申請人在商標法未規定的情況下,若回歸以民法上對於人的規範,應以自然人或者法人為限,非法人之團體組織不應准其註冊給予商標權。例如,「哈佛」此商標其申請人為「哈佛大學校長及評議會」[22],其在我國法律體系中之定位不明,無法辨明屬於法人、自然人或者為兩者的結合。但是台灣又有眾多商標以哈佛的字樣或者圖案為內容,儘管商品類別不同,但是在我國對於著名商標或是法人名稱保護日趨周全的情況下,對於商標權主體資格的認定應該明確規範或認定。
在諸多國立大學申請以校名或者簡稱作為商標的申請案中,有用校長為申請人,如國立政治大學、中央大學等;有以該學校本身為申請人者,例如國立中山大學、國立中正大學等。以校長為申請人者,因其組織章程以校長為學校對外的代表,尚且有適法的可能;以該大學本身為申請人者,就國立大學而言,似乎並不妥當。因為國立大學既為一公營造物,以前述標準而言,既非自然人亦非法人,與其以商標權似有不妥。
2.2.2 本案申請程序
本案以當時的中央大學校長劉兆漢博士為申請人,申請人一欄中為「國立中央大學 劉兆漢」,其考量可能是該校組織章程中規定以校長為代表人。然而參考其他申請時間相近的國立大學以簡稱作為商標的申請案,卻有以該校為申請人的情況。則主管機關之標準似乎並不統一,固然有其行政裁量的考慮,但沒有一致性與安定性。
参、結論
就智慧財產局商標資料檢索系統中的資料觀察,自從中央大學申請以校名的一部分作為商標之後,國內各級院校申請以校名的一部或全部作為商標,使用於與中央大學同類的商品上,或者是其他類的商品的數目比以往增加許多。這種情形或許可以解讀成為各個學校對於智慧財產權日益重視,而授權生產紀念品等周邊商品不啻是給予財務狀況日見緊縮的學校另一項收入來源。[23]但是,中央大學申請以中大作為商標,除了獲得法律賦予的權利可以獨用中大二字以外,究竟有何實益?
現代商業社會中,品牌背後所代表的意義,常常更勝於商標權利本身。例如提起美國哈佛大學之類的長春藤聯盟學校的畢業生,往往給人優秀、精英份子等等的第一印象。此時,商標代表的除了傳統已知的功能與意義外,還包含一種組織文化的形象意念於其中。
中央大學之所以要將「中大」註冊為自己的商標其目的除了歷史性因素以外,避免與其他所謂中字輩學校混淆不清也是主因之一。然而只憑著此一註冊商標就可以達到與其他學校相區別的目的?從社會的反應看來,似乎並不如預期。例如,仍有新聞報導使用央大,而非中大來稱呼中央大學,學校除了跟沒有註冊之前一樣去函更正之外,不然就是忽略此種情事。就其他中字輩學校而言,法律上既然不能使用中大,卻也紛紛以自己的校名或校徽作為商標申請註冊登記,但是對於他人以中大稱呼,並不會主動澄清。而且如商標法第三十條第一款的規定,假使中山大學以善意且合理使用的方法使用中大做為標示自己服務的表徵,其實不是商標權所能排除。
因此本文認為中央大學在取得「中大」這個註冊商標之後,應該積極推廣使用,讓這個商標真正發揮實益,作為區別中央大學與其他中字輩大學的象徵,表彰其服務,而不是消極等待,當外界有混淆誤認時方才解釋澄清。而且若是不積極使用,則可能將因中大喪失其特殊代表性意義,回復到一般中字輩大學的通用性指稱以至於失去商標權。對於其他有意以校名或簡稱等作為商標的學校,校方在申請商標所能得到的實益也應多加思索規劃,商標主管機關就給予商標權上亦應就各種因素審慎考量。
[1] 張澤平,「商標法」,頁2,書泉出版社,1999年4月。曾陳明汝,商標法原理,頁8至25,2004年1月二版。
[2] 參考http://www.trendmicro.com/tw/about/news/pr/archive/2004/pr040930.htm,其中第一名的「Trend Micro」價值達308億台幣。2006年9月28日有效。
[3] 修法前申請註冊為服務標章者則在2003年修法通過後全部視為商標。
[4] 關於中央大學歷史部份,整理自該校校史館的網站: http://www.lib.ncu.edu.tw/ncuhis/index.php。2006年9月28日有效。
[5] 參照該校校史說明。見前揭註。
[6] 據中央大學校史說明中記載,民國初年時,素有「北北大,南中大」之說。其中,南中大指的就是中央大學。
[7] 中央、中原、中華、中正理工學院、中央警察大學等每年會聯合舉辦「四中五校」聯合運動會。可見所謂「中字輩」學校之多。
[8] 部分理由是會引起不雅的聯想。
[9] 參見http://www.ncu.edu.tw/badge.php。2006年9月28日有效。
[10] 該校提出申請時為1998年。現行商標法關於不得註冊事由規定於第二十三條中。
[11] 第四十一類為教育;訓練;娛樂;運動及文化活動。
[12] 曾陳明汝,商標法原理,頁172至189,2004年1月二版。
[13] 謝銘洋,新修正商標法評析,月旦法學第102期,2003年11月。
[14] 中山的註冊審定號為00125991。
[15] 當時審核為實體審核。現今則不進行實體審核。
[16] 例如該校對畢業校友發行之中大快訊上並未註明中大為商標。
[17] 經濟部智慧財產局,「商標法逐條釋義」,頁19至23,2004年11月。
[18] 也就是那些中字輩學校。
[19] 例如當時政治大學所發行的大學報就一再使用中大指稱中山大學,而用央大指稱中央大學。
[20] 例如,國立高雄應用科技大學與國立高雄第一科技大學在升格時為了校名有許多爭執,最後仍由教育部協調之。
[21] 陳敏,「行政法」,三版,頁859至962。2003年1月。作者認為需不違反其目的與性質,公法人方具私法上之權利能力。
[22] 其註冊號碼為:00165663。
[23] 例如,國立清華大學於2004年提出的申請案,其中商品類別就包括第十四類、第二十一類、第二十五類、第四十一類等,商品名稱包括咖啡杯、衣服、帽子與知識或技術之講授等等。
大學校名簡稱註冊商標的相關議題--以中大為例
摘要
隨著管理知識與智慧財產觀念的提升,各大學對於品牌、形象管理日益重視與熟悉,大學以校名簡稱註冊成為商標以建立形象與日後授權使用的情形日益普遍。國立中央大學於1999年時申請以校名簡稱「中大」作為服務標章,經審查通過,取得商標權。對於該校而言,除取得正名的法律基礎以外,亦有利於推廣發展校務。然細究該商標與其他類似情形以校名簡稱的商標,在商標各項要件與功能性上並非全然合宜。本文從賦予該校校名簡稱以商標權之實體與程序等法律面向討論此註冊案,並探究這類型商標註冊之實益以及對於國內大學在管理與塑造其形象、品牌與經營智慧財產上之啟發與影響。
關鍵字:商標適格性、商標使用、商標權人
壹、問題之提出
1.1 前言
商標的主要功能一般認為有:一、標示自己的商品或服務的來源以便與他人的商品或服務相區隔,使消費者得依商標辨識該商品為該廠商的產品。二、保證商品品質。三、廣告的功能,使廠商藉由商標廣告其商品[1]。在現代社會商業交易中商標功能更顯多樣化,還可能包含美觀造型等。當商標所代表產品成為知名品牌後,市場價值益顯龐大[2]。現行商標法第一條規定「為保障商標權及消費者利益,維護市場公平競爭,促進工商企業正常發展,特制定本法。」由此可知,商標尚有維護市場公平競爭等公益方面的功用。商標保護的範圍則除了有形商品之外,無形的服務也在商標的保護範圍之內。在舊商標法中,對於商標與服務標章加以區分,2003年時的修法則通過將服務標章納入商標中,不另作區別[3]。
1999年時,國立中央大學申請以「中大」作為服務標章獲得審查通過,取得商標權。就該校師生而言,取得此商標權似賦予其法律上以中大自稱的地位以有別於其他大學。然而其中不無可商榷之處。在大學經費日漸倚賴自籌以及追求特有定位的今日,建立自我品牌形象,不啻為從日趨激烈的教育服務市場脫穎而出的一種途徑。本文以中大為例,討論大學在發展商標與建立形象上可能會發生的法律問題。
1.2 國立中央大學簡介
國立中央大學(以下稱為中央大學)歷史悠久[4],前身為1915年時成立於南京的南京高等師範學校。1921年於各界精英的努力下,在原來的基礎上成立國立東南大學。1928年時改為國立中央大學,設有文、理、法、教、農、工、商、醫八個學院,成為當時全國規模最大,院系齊全的大學。1962年準備在台灣復校,1967年時於中壢徵收土地,建築校舍,正式立足於台灣。後經全校師生共同努力,到目前為止已有七個學院,十個研究中心,2001年被教育部列為國內重點培植的研究型大學,2002年並與清華、交通與陽明大學共同組成台灣聯合大學系統。目前屬於教育部認定的指標型(研究型)大學之一。
1.3 申請以中大作為商標的緣由
雖然中央大學設立於1915年,甚而歷史淵源可以追溯至六朝[5]。但是在台灣復校,實質上為一所援用舊有名稱而新設的國立大學,在台灣學子或者一般社會大眾中知名度並不如過去在大陸時期的響亮[6]。隨著校名類似的學校先後成立,包含國立中興大學、國立中山大學、國立中正大學、中原大學、中華大學、中正理工學院、中央警察大學等等[7],皆同為大專院校層級的學校,而這些校名以「中」字為首的大專院校,一般被稱為「中字輩」學校,使得中央大學更隱而不顯。
一般在使用上,為方便起見,常會以簡稱代替學校的全名,例如將國立交通大學稱為交大,國立清華大學稱為清大,或是國立台灣大學稱為台大等。就這幾所學校而言,簡稱並不會使人分辨不清,因為別無他校與其同名,或者因為學校歷史悠久,名氣響亮,一般人已經習慣將簡稱與該校做連結,而這些簡稱也足以使一般人辨識所指稱的學校。但就這些以中為校名首字的中字輩學校而言,簡稱反而是一種困擾。因為若以第一個字為簡稱,則有數間學校都會一樣,根本無從分辨起。當然,如果社會大眾皆以中央、中正等方式稱呼,則也不會有混淆之虞。儘管採用第二個字作為簡稱亦不會有使人誤認的情況產生,但是對於自認為簡稱應該為中大的中央大學的師生而言,被稱呼為「央大」在心理上總是覺得不悅[8]。據校方資料顯示,為了簡稱究竟為何,已多次在校園電子佈告欄上引起該校師生與外校人士的筆戰。此外,學校當局需要去函新聞媒體,指正應該用中大而非央大來稱呼中央大學[9]。該校校務會議於1993年決議,在組織規程中將中央大學簡稱為中大放在第一條,以為宣示。然而,這些正名或是說明的行為並沒有法律上的正當性,一般人要使用何種簡稱,該校仍是無從干預。學校當局為回應學校師生與校友的期盼,於1999年通過中央標準局的審查,核予以中大作為服務標章的權利。自此該校取得法律上的權利,得以專用中大做為該校的指稱表徵。
貳、以中大為商標的適格性
儘管智慧財產局通過中央大學的申請案,而潛在利害關係人又沒有提出異議,然而觀察本案以及其他類似的申請案,例如國立中山大學、國立中正大學以校名簡稱或者校名、校徽作為商標申請註冊,甚至是外國大學,可以發現其中有值得討論之處。以下從實質要件與註冊程序兩方面就以中大為商標申請註冊在商標法上的適格性討論。
2.1 實質要件
關於商標申請的要件,依申請時商標法第三十七條關於不得申請註冊的規定,有以下這幾款:[10]
一、相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者。
二、相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
三、相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者。
四、相同或近似於正字標記或其他國內外同性質驗證標記者。
五、防害公共秩序或善良風俗者。
六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。
七、相同或近似於他人著名之商標或標章,有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者,不在此限。
八、相同或近似於同一商品習慣上通用標章者。
九、相同或近似於中華民國政府機關或展覽性質集會之標章或所發給之褒獎
狀者。
十、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式,係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者,不在此限。
十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號,未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品,與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者,不在此限。
十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。
十三、以他人註冊商標作為自己商標之一部分,而使用於同一商品或類似商品者。
十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係,知悉他人商標存在者。但得該他人同意者,不在此限。
這十四款規定中,與本案相關的規定可能會有第六款以及第十一款。關於第六款部分,中央大學在註冊時只採用「中大」兩個字為商標,沒有與校徽等圖樣一起申請,字樣也沒有另做設計。中與大通常作為形容詞使用,然在兩者連用情況下,從商標一致性的角度觀察,使人誤認誤信其商品之性質、品質或產地的可能性不高。
從商標獨立性來檢查中大這個商標,與其提供的商品或服務,則有無法區分的可能性。一般認為大學的功能在於各種學術活動,包括知識的研究、傳遞、教學等等。而「大」事實上意思就是在指稱大學,故中大這個商標並不能說完全符合獨立性。
在第十一款部分,全國法人機關團體等名為中央者委實不少。舉例來說,有中央圖書館、中央電影公司、中央圖書公司、中央研究院、中央廣播公司等等各種以中央為名又具全國性知名度的法人團體或商號,而且這些法人團體商號的營業範圍或項目亦有與中央大學申請的第四十一類相同或類似者[11]。但由於中央大學是採用簡稱中大加以註冊,而非以其校名中央為商標的內容,因此除非其他的法人團體商號的慣用且知名的簡稱與中大相同或近似,否則應該不符本款規定的要件。然而,對於其他中字輩的大學而言,很可能會發生相同的簡稱而且營業項目又相同或非常近似的情況。就現行商標法關於不得註冊事由中,有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者以及相同或近似於國際性著名組織或國內外著名機構之名稱、徽記、徽章或標章者不得註冊,若類推適用之,以其他大學亦會有相同的簡稱情況而不允許以「中大」作為商標註冊,應該可以避免這種情況產生。
2.1.1商標使用的問題
在商標法未於2003年修法之前,第二條有規定商標申請人需確具使用意思。[12]修法後,申請商標不以使用為要件之一,但是在第五十七條第一項第二款中仍規定無正當理由未使用或停止使用滿三年成為廢止商標的條件之一。商標的使用,在舊商標法中,對於服務標章的使用方法並未明確規範,而現行法第六條中規定,商標之使用,指為行銷之目的,將商標用於商品、服務或其有關之物件,或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。使用的範圍與態樣較舊法為廣。第五十八條並進一步規定,實際上真正使用包括實際使用之商標與其註冊商標不同,而依社會一般通念並不失其同一性者以及於以出口為目的之商品或其有關之物件上,標示註冊商標者。然而只使用於廣告上應不屬於真正之使用[13]。
在中央大學申請資料中顯示,其申請的類別為第四十一類商品名稱:知識或技術之傳授、舉辦各種講座。然而,中大這個商標使用在哪裡?使用方法太樣為何?從中央大學日常活動之中難以發現。究竟大學要如何「使用」,頗令人費解。例如,另一所中字輩大學—國立中山大學,以「中山」與其校徽分別註冊商標[14],而其商品名稱為「大學」。乍見之下,不免令人疑惑,究竟大學是哪一種商品或者服務?大學在一般認知中應該是一種機構組織的名稱,以此為商品名稱,似乎與社會一般認知有所歧異。主管單位在審核註冊案時就這一方面似有所疏漏。[15]就本案而言,設若中央大學只要在教學使用等學術活動的情況下說明中大即構成使用商標。然而,該校對內外進行教學或者宣傳時,卻未積極使用該校取得的商標。參閱該校課程說明、教學相關資料等等,甚少見到中大這個註冊商標,即使使用時也未標明其為一註冊商標[16]。依現行法對於商標使用的規範,可推斷其使用尚不足夠[17]。
此外,在本案中,中央大學將「中大」作為自己的商標使用固然已為商標權所保護,然而他人的使用在實際情況下卻因為並非其他中字輩大學主動使用,往往在大多數情況下是其他人用中大以指稱那些簡稱相同的學校,[18]並不是作為商標的使用,因此中央大學無法主張對其主張商標法所賦予排他的權利。甚至他人在淡化該校簡稱時,也不見校方異議,例如有建商於電視廣告中宣傳名為「央大別墅」的建築案,其意思即說明該別墅位於中央大學旁,但不見該校對這種明顯削減該校簡稱識別力的廣告有任何意見。
就抽象識別力而言,在申請註冊當時中大似乎不足以代表中央大學,因為在國內性或地方性的媒體中,對於中大所指稱的學校,並不如中央大學校方所認為的統一。[19]就其目標客戶群,即一般高中生與大學生而言,提到中大會聯想到是中央大學的也不在多數,甚至該校的學生也有不認同中大就是代表中央大學者。除此之外,在具體識別力上,因為當時該校甚少使用中大,因此是否具有具體識別力亦不無疑問。
2.1.2 相同或近似名稱作為商標的問題
本案爭點在於眾多名稱相同或近似的學校之中有一所將其名稱的一部分作為商標登記,而這個商標又是大眾常用以稱呼別的學校。相似的議題是關於公司名稱保護的討論。然而與一般公司名稱或商號的爭議最大差異處在於國立大學的校名並非由公司法或者商業登記法規範。關於大學名稱的規定散見於大學法及相關法規之中。其中,大學法第三條第二項規定,國立大學由教育部審查全國情形設立之;直轄市、縣 (市) 立大學由各級政府依序報經教育部核准設立之。私立學校法第十一條規定,籌設學校計畫,應載明左列事項:一、興學目的。二、學校名稱。三、學校位置、校地面積及相關資料。四、院、所、系、科、組或班、級。五、基金來源、捐資人姓名、所捐財產數額及相關證明文件。六、學校經費概算。七、創辦人之相關資料。校地應於申請籌設學校時取得捐贈土地或承租公有、公營事業土地等相關證明文件,校舍、設備等得配合擬設院、所、系、科、組或班、級之分年計畫予以完成,所需經費得分年計算之。其中關於學校名稱的規定,實際上皆須由教育部為最後的決定[20]。
國立大學目前依大學法的規定設立,並非法人,而為公營造物[21],公營造物的名稱或特取名稱的一部分,既非公司名稱,也不是商號名稱,應該屬於其他表徵。以之作為商標使用,適宜與否,應該可以以一般的商標判斷準則來決定。
智慧財產局在混淆誤認之虞審查基準中列出八項判斷混淆誤認的因素,分別為:商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。依這八項因素判斷其他中字輩學校申請商標時與中大可能會產生的問題在於,就商標識別力的角度而言,中央大學能夠以中大這個商標以表彰其服務而與其它大學相區別的能力並不足,甚至在中央大學尚未註冊前,隨著其他中字輩大學的努力,一般社會大眾認為中大指的乃是中山或者中正大學,而以央大做為稱呼中央大學的表徵,因此中大的識別力並不高。所以其他中字輩大學在申請商標時,如果單純只以文字做為商標,就識別力而言,頗為薄弱。而且中大與中山、中正相去不遠,商標不能說不近似。既然皆為大學,其商品、服務自然不會相去太遠。目前各國立大學或限制於法令,或限制於意願,其經營情況相去不遠,並沒有非常特出的模式。而相關消費者,即可能入學的學生,包括高中、大學或者一般社會有心向學的大眾,對於中字輩學校的印象相去不遠。因為中央是第一所把中大申請註冊的學校,所以對於其後中山、中正等等學校申請以校名為商標的申請案,都有影響力,而從前述的分析可以得知,除非加上圖案、文字等變化,則其他中字輩學校的申請案都不應該核可。
2.2 申請程序
除了實體上是否符合商標的要件,以下就本案相關的申請程序上的問題做討論。
2.2.1 商標申請人資格
在商標法中對於申請人的資格並未加以規定,儘管如此,但是對於在相近商品類別而申請時間又相近的申請人應以一致性的標準審查之。當時的審查乃是實質審查,對於申請人是否真的可為我國法律體系下之權利主體當詳細考慮。即使目前對於商標註冊申請不予以實質審查,但考慮到商標權乃是以國家制度保障私人的努力,所以應當注意權利主體的資格才妥當,否則連權利人是否有資格為權利主體都不問,則不僅不是在發揮商標識別商品來源,保障交易秩序的功能,反而可能使市場秩序混亂。因此商標註冊的申請人在商標法未規定的情況下,若回歸以民法上對於人的規範,應以自然人或者法人為限,非法人之團體組織不應准其註冊給予商標權。例如,「哈佛」此商標其申請人為「哈佛大學校長及評議會」[22],其在我國法律體系中之定位不明,無法辨明屬於法人、自然人或者為兩者的結合。但是台灣又有眾多商標以哈佛的字樣或者圖案為內容,儘管商品類別不同,但是在我國對於著名商標或是法人名稱保護日趨周全的情況下,對於商標權主體資格的認定應該明確規範或認定。
在諸多國立大學申請以校名或者簡稱作為商標的申請案中,有用校長為申請人,如國立政治大學、中央大學等;有以該學校本身為申請人者,例如國立中山大學、國立中正大學等。以校長為申請人者,因其組織章程以校長為學校對外的代表,尚且有適法的可能;以該大學本身為申請人者,就國立大學而言,似乎並不妥當。因為國立大學既為一公營造物,以前述標準而言,既非自然人亦非法人,與其以商標權似有不妥。
2.2.2 本案申請程序
本案以當時的中央大學校長劉兆漢博士為申請人,申請人一欄中為「國立中央大學 劉兆漢」,其考量可能是該校組織章程中規定以校長為代表人。然而參考其他申請時間相近的國立大學以簡稱作為商標的申請案,卻有以該校為申請人的情況。則主管機關之標準似乎並不統一,固然有其行政裁量的考慮,但沒有一致性與安定性。
参、結論
就智慧財產局商標資料檢索系統中的資料觀察,自從中央大學申請以校名的一部分作為商標之後,國內各級院校申請以校名的一部或全部作為商標,使用於與中央大學同類的商品上,或者是其他類的商品的數目比以往增加許多。這種情形或許可以解讀成為各個學校對於智慧財產權日益重視,而授權生產紀念品等周邊商品不啻是給予財務狀況日見緊縮的學校另一項收入來源。[23]但是,中央大學申請以中大作為商標,除了獲得法律賦予的權利可以獨用中大二字以外,究竟有何實益?
現代商業社會中,品牌背後所代表的意義,常常更勝於商標權利本身。例如提起美國哈佛大學之類的長春藤聯盟學校的畢業生,往往給人優秀、精英份子等等的第一印象。此時,商標代表的除了傳統已知的功能與意義外,還包含一種組織文化的形象意念於其中。
中央大學之所以要將「中大」註冊為自己的商標其目的除了歷史性因素以外,避免與其他所謂中字輩學校混淆不清也是主因之一。然而只憑著此一註冊商標就可以達到與其他學校相區別的目的?從社會的反應看來,似乎並不如預期。例如,仍有新聞報導使用央大,而非中大來稱呼中央大學,學校除了跟沒有註冊之前一樣去函更正之外,不然就是忽略此種情事。就其他中字輩學校而言,法律上既然不能使用中大,卻也紛紛以自己的校名或校徽作為商標申請註冊登記,但是對於他人以中大稱呼,並不會主動澄清。而且如商標法第三十條第一款的規定,假使中山大學以善意且合理使用的方法使用中大做為標示自己服務的表徵,其實不是商標權所能排除。
因此本文認為中央大學在取得「中大」這個註冊商標之後,應該積極推廣使用,讓這個商標真正發揮實益,作為區別中央大學與其他中字輩大學的象徵,表彰其服務,而不是消極等待,當外界有混淆誤認時方才解釋澄清。而且若是不積極使用,則可能將因中大喪失其特殊代表性意義,回復到一般中字輩大學的通用性指稱以至於失去商標權。對於其他有意以校名或簡稱等作為商標的學校,校方在申請商標所能得到的實益也應多加思索規劃,商標主管機關就給予商標權上亦應就各種因素審慎考量。
[1] 張澤平,「商標法」,頁2,書泉出版社,1999年4月。曾陳明汝,商標法原理,頁8至25,2004年1月二版。
[2] 參考http://www.trendmicro.com/tw/about/news/pr/archive/2004/pr040930.htm,其中第一名的「Trend Micro」價值達308億台幣。2006年9月28日有效。
[3] 修法前申請註冊為服務標章者則在2003年修法通過後全部視為商標。
[4] 關於中央大學歷史部份,整理自該校校史館的網站: http://www.lib.ncu.edu.tw/ncuhis/index.php。2006年9月28日有效。
[5] 參照該校校史說明。見前揭註。
[6] 據中央大學校史說明中記載,民國初年時,素有「北北大,南中大」之說。其中,南中大指的就是中央大學。
[7] 中央、中原、中華、中正理工學院、中央警察大學等每年會聯合舉辦「四中五校」聯合運動會。可見所謂「中字輩」學校之多。
[8] 部分理由是會引起不雅的聯想。
[9] 參見http://www.ncu.edu.tw/badge.php。2006年9月28日有效。
[10] 該校提出申請時為1998年。現行商標法關於不得註冊事由規定於第二十三條中。
[11] 第四十一類為教育;訓練;娛樂;運動及文化活動。
[12] 曾陳明汝,商標法原理,頁172至189,2004年1月二版。
[13] 謝銘洋,新修正商標法評析,月旦法學第102期,2003年11月。
[14] 中山的註冊審定號為00125991。
[15] 當時審核為實體審核。現今則不進行實體審核。
[16] 例如該校對畢業校友發行之中大快訊上並未註明中大為商標。
[17] 經濟部智慧財產局,「商標法逐條釋義」,頁19至23,2004年11月。
[18] 也就是那些中字輩學校。
[19] 例如當時政治大學所發行的大學報就一再使用中大指稱中山大學,而用央大指稱中央大學。
[20] 例如,國立高雄應用科技大學與國立高雄第一科技大學在升格時為了校名有許多爭執,最後仍由教育部協調之。
[21] 陳敏,「行政法」,三版,頁859至962。2003年1月。作者認為需不違反其目的與性質,公法人方具私法上之權利能力。
[22] 其註冊號碼為:00165663。
[23] 例如,國立清華大學於2004年提出的申請案,其中商品類別就包括第十四類、第二十一類、第二十五類、第四十一類等,商品名稱包括咖啡杯、衣服、帽子與知識或技術之講授等等。
2006年11月22日 星期三
關於競業禁止條款訴訟的實證研究
剛好今天拿到一本論文集,裡面有實證研究.
根據 洪榮宗/劉偉立/黃心苑發表在2006年全國科技法律研討會上的論文:
我國侵害營業秘密與競業禁止違約判決之量化研究,
作者研究台灣各地方法院1999/8/1至2006/6/30間關於侵害營業秘密或違反競業禁止的民事判決,
其中單純關於違反競業禁止的判決有111件,原告勝訴率為33.33%(37件)
平均賠償金額是81.7萬元(min 3.5萬, max 1312萬)
事前約定競業禁止賠償的案件勝訴機率不一定比較高(37件勝訴都有事前約定),
但是沒有事前約定的案件都敗訴,
所以頭腦正常的公司應該都會要員工簽競業禁止條款.
員工自己則要留心會不會是那輸掉的1/3(在不涉及其他爭議下)
另外,所謂競業禁止五原則在法院實務上並沒有被完全遵守,
畢竟那只是勞委會的函釋而已.
所以不要把員工要有一定職務或地位/兩年限制/應補償員工不競業期間不工作損失/等等
當作一定如此,因為你不能預期上法院以後會碰到怎樣的法官,
前公司會請怎樣的律師來對付前員工,
員工在換新工作之餘是不是有心力去對付前公司或是能不能找到稱職的律師.
根據 洪榮宗/劉偉立/黃心苑發表在2006年全國科技法律研討會上的論文:
我國侵害營業秘密與競業禁止違約判決之量化研究,
作者研究台灣各地方法院1999/8/1至2006/6/30間關於侵害營業秘密或違反競業禁止的民事判決,
其中單純關於違反競業禁止的判決有111件,原告勝訴率為33.33%(37件)
平均賠償金額是81.7萬元(min 3.5萬, max 1312萬)
事前約定競業禁止賠償的案件勝訴機率不一定比較高(37件勝訴都有事前約定),
但是沒有事前約定的案件都敗訴,
所以頭腦正常的公司應該都會要員工簽競業禁止條款.
員工自己則要留心會不會是那輸掉的1/3(在不涉及其他爭議下)
另外,所謂競業禁止五原則在法院實務上並沒有被完全遵守,
畢竟那只是勞委會的函釋而已.
所以不要把員工要有一定職務或地位/兩年限制/應補償員工不競業期間不工作損失/等等
當作一定如此,因為你不能預期上法院以後會碰到怎樣的法官,
前公司會請怎樣的律師來對付前員工,
員工在換新工作之餘是不是有心力去對付前公司或是能不能找到稱職的律師.
2006年11月18日 星期六
假面騎士V3觀後小感
最近得到V3電視版,總算有機會可以看這個經典騎士片.紀錄一點心得.
相對於平成騎士,前期的昭和騎士,特別是像V3這種,在製作技術上真是不能比,
說難聽點就是粗糙,可是也因此多了份質樸感.有種真實的虛假感,
就是看起來很明顯是假的,拉鍊甚麼的都可以看到,
可是演員那麼認真投入,又讓你看著看著就相信他是真的.
有點像剛彈,0079還是令人懷念的經典.
動作方面,一點都沒有拳拳到肉,幾乎都是寸止.不過也因為製作技術不發達,
都要靠人力彌補,當年的演員應該都很辛苦吧.
(並不是說現在的演員就不辛苦,不過很多場面應該可以用後製解決吧)
劇情方面,就是一整個熱血,壞人壞得很熱血,騎士正義得很熱血,
儘管假面一號二號也會感嘆自己是人又不是人,不過都沒有進一步發揮.
石之森老師的原作裡,騎士也有陰暗面存在,然而V3電視版極度擴大了光明熱血面.
不會像現在的騎士,戰鬥有時只是為戰鬥而戰鬥或是其他目標,與維護正義扯不上甚麼關係.
這應該也是反映社會潮流變遷吧.從過去的單純變成現在的複雜,
小孩也是一直在改變啊.不過這樣比較符合一般人的形象吧,很少有人這麼有毅力又專一的.
但是我還是很不喜歡龍騎(還是看完了),除了主角遜以外,
就是一堆騎士打來打去,完全破壞我對騎士的印象.
平成騎士裡比較具有昭和騎士風格的應該就是響鬼吧.
難怪響鬼就看得很愉快.(Agito也不錯,不過主角有點娘)
V3大抵上有某種對抗壞人的原因(主題曲就告訴觀眾了),不
過後續要能繼續努力都是靠滿腔熱血吧.
V3也是不食人間煙火,每天不愁吃穿,騎著機車到處跟壞人作戰.
跟越來越多平成騎士要自立更生自謀吃穿的情況不太一樣.
還有就是主角只有一個,單純得很.不像平成騎士常常跑出一堆來.
不過玩具公司像邦逮應該比較喜歡騎士越多越好吧.
藤岡弘大叔年輕時真的好帥氣啊,非常適合演正義的化身假面一號.
跟現在的騎士有時還帶著陰柔的外型差很多.
還有以前的雜魚好像比較會搞笑一點,動作都滿好笑的.不
過雜魚都只會嘰嘰嘰,跟射擊遊戲的雜魚只會發黃色光球一樣.
大致上的心得就是,V3真是明確 簡單 熱血 努力,非常勵志型的騎士.
後續有新的心得再寫吧.
參考Wiki上更詳細的假面騎士資訊:http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%81%87%E9%9D%A2%E9%A8%8E%E5%A3%AB%E7%B3%BB%E5%88%97%E4%B8%80%E8%A6%BD
相對於平成騎士,前期的昭和騎士,特別是像V3這種,在製作技術上真是不能比,
說難聽點就是粗糙,可是也因此多了份質樸感.有種真實的虛假感,
就是看起來很明顯是假的,拉鍊甚麼的都可以看到,
可是演員那麼認真投入,又讓你看著看著就相信他是真的.
有點像剛彈,0079還是令人懷念的經典.
動作方面,一點都沒有拳拳到肉,幾乎都是寸止.不過也因為製作技術不發達,
都要靠人力彌補,當年的演員應該都很辛苦吧.
(並不是說現在的演員就不辛苦,不過很多場面應該可以用後製解決吧)
劇情方面,就是一整個熱血,壞人壞得很熱血,騎士正義得很熱血,
儘管假面一號二號也會感嘆自己是人又不是人,不過都沒有進一步發揮.
石之森老師的原作裡,騎士也有陰暗面存在,然而V3電視版極度擴大了光明熱血面.
不會像現在的騎士,戰鬥有時只是為戰鬥而戰鬥或是其他目標,與維護正義扯不上甚麼關係.
這應該也是反映社會潮流變遷吧.從過去的單純變成現在的複雜,
小孩也是一直在改變啊.不過這樣比較符合一般人的形象吧,很少有人這麼有毅力又專一的.
但是我還是很不喜歡龍騎(還是看完了),除了主角遜以外,
就是一堆騎士打來打去,完全破壞我對騎士的印象.
平成騎士裡比較具有昭和騎士風格的應該就是響鬼吧.
難怪響鬼就看得很愉快.(Agito也不錯,不過主角有點娘)
V3大抵上有某種對抗壞人的原因(主題曲就告訴觀眾了),不
過後續要能繼續努力都是靠滿腔熱血吧.
V3也是不食人間煙火,每天不愁吃穿,騎著機車到處跟壞人作戰.
跟越來越多平成騎士要自立更生自謀吃穿的情況不太一樣.
還有就是主角只有一個,單純得很.不像平成騎士常常跑出一堆來.
不過玩具公司像邦逮應該比較喜歡騎士越多越好吧.
藤岡弘大叔年輕時真的好帥氣啊,非常適合演正義的化身假面一號.
跟現在的騎士有時還帶著陰柔的外型差很多.
還有以前的雜魚好像比較會搞笑一點,動作都滿好笑的.不
過雜魚都只會嘰嘰嘰,跟射擊遊戲的雜魚只會發黃色光球一樣.
大致上的心得就是,V3真是明確 簡單 熱血 努力,非常勵志型的騎士.
後續有新的心得再寫吧.
參考Wiki上更詳細的假面騎士資訊:http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%81%87%E9%9D%A2%E9%A8%8E%E5%A3%AB%E7%B3%BB%E5%88%97%E4%B8%80%E8%A6%BD
2006年11月15日 星期三
科技法律研究所的一點意見
1.美國的法學院都是學士後.台灣的科法所意圖效仿之.讀法律與原本大學所學的不衝突沒有放棄哪一個的問題.
2.至少在認定醫學生物相關的法律事實上,會有比單純的法律系學生有很大的優勢
3.清大不用準備.看看考古題考的東西,自己覺得會回答這樣就可以來考了.
4.先不論其他的科法所,無論是科技法律or科際整合,清大科法所的學術成果不亞於其他傳統的法律系所就交大清大兩間而言,交大比較不像法律所,而是滿懂法律的科技管理研究所.清大則是研究科技領域的法律所.其他新學校則因為資訊不足,不予置評.
不過不要專注在科技兩個字上面.當成再唸一個法律學位就會比較清楚些可以再去問問那些讀一般法律系的人,他們對於唸法律系的感想.(可以參考楊智傑,千萬別來唸法律一書作為思考的依據. 注意: 但是這位先生最後還是唸法律相關研究所一路到博士.)
再想想你的目的以及投資報酬率等等應該會比較好決定.
----- Original Message -----
From: Allen貴
To: "Undisclosed-Recipient:"@msr51.hinet.net; Sent: Tuesday, June 22, 2004 6:58 PM
Subject: 請教關於科法所您好我是一位大三的學妹,對於明年即將畢業,該對於未來如何規劃,有些疑慮想向您請教.我對於貴校科法所有報考的意願,但對於科法所這們科系,甚至是未來的領域都還不甚了解,在網路上搜尋時恰巧看到您的聯絡方式(在清大的網頁中),故貿然的寫信給您,盼您能對我的疑慮稍稍只點一下迷津.1. 相信您本身應該也不是法律專門出身的,可否了解您放棄本科系而轉讀科法所的原因呢?因為我現在對於要就讀自己的本科系或者是轉讀科法所存在的非常大的疑慮,如果您能回答,是對我大大的幫助.2.我本身是學醫學方面的領域的,希望能夠將所學與法律結合,但是我不太清楚醫學與法律如何結合?未來能發展的方向又有哪些呢?3.如果要考科法所,要如何準備呢?就我所知,清大所考的科目包含國文.英文.文獻評析,可否請您以過來人的身分,對於如何準備給些建議^^4.目前國內的科法所相繼設立,冒昧的請問清大的科法所,與其他學校的異同在哪?因為每個學校都以科技法律為取向,我實在分不出差異在哪,例如是生物科技或者是土木工程等,這之間的差別是很大的.以上是我的疑慮,非常冒昧的打擾,如您有空的話,可以給我一些建議嗎?我會非常感激不盡的.祝您 愉快對於科法完全懵懂無知的學妹
2.至少在認定醫學生物相關的法律事實上,會有比單純的法律系學生有很大的優勢
3.清大不用準備.看看考古題考的東西,自己覺得會回答這樣就可以來考了.
4.先不論其他的科法所,無論是科技法律or科際整合,清大科法所的學術成果不亞於其他傳統的法律系所就交大清大兩間而言,交大比較不像法律所,而是滿懂法律的科技管理研究所.清大則是研究科技領域的法律所.其他新學校則因為資訊不足,不予置評.
不過不要專注在科技兩個字上面.當成再唸一個法律學位就會比較清楚些可以再去問問那些讀一般法律系的人,他們對於唸法律系的感想.(可以參考楊智傑,千萬別來唸法律一書作為思考的依據. 注意: 但是這位先生最後還是唸法律相關研究所一路到博士.)
再想想你的目的以及投資報酬率等等應該會比較好決定.
----- Original Message -----
From: Allen貴
To: "Undisclosed-Recipient:"@msr51.hinet.net; Sent: Tuesday, June 22, 2004 6:58 PM
Subject: 請教關於科法所您好我是一位大三的學妹,對於明年即將畢業,該對於未來如何規劃,有些疑慮想向您請教.我對於貴校科法所有報考的意願,但對於科法所這們科系,甚至是未來的領域都還不甚了解,在網路上搜尋時恰巧看到您的聯絡方式(在清大的網頁中),故貿然的寫信給您,盼您能對我的疑慮稍稍只點一下迷津.1. 相信您本身應該也不是法律專門出身的,可否了解您放棄本科系而轉讀科法所的原因呢?因為我現在對於要就讀自己的本科系或者是轉讀科法所存在的非常大的疑慮,如果您能回答,是對我大大的幫助.2.我本身是學醫學方面的領域的,希望能夠將所學與法律結合,但是我不太清楚醫學與法律如何結合?未來能發展的方向又有哪些呢?3.如果要考科法所,要如何準備呢?就我所知,清大所考的科目包含國文.英文.文獻評析,可否請您以過來人的身分,對於如何準備給些建議^^4.目前國內的科法所相繼設立,冒昧的請問清大的科法所,與其他學校的異同在哪?因為每個學校都以科技法律為取向,我實在分不出差異在哪,例如是生物科技或者是土木工程等,這之間的差別是很大的.以上是我的疑慮,非常冒昧的打擾,如您有空的話,可以給我一些建議嗎?我會非常感激不盡的.祝您 愉快對於科法完全懵懂無知的學妹
行動通信執照費與既存執照的回收
行動通信執照費與既存執照的回收
前言
政府在發放或是換發行動通信執照時,附上許多條件,也明白定出使用期限。但是對於執照期限屆至的處理卻沒有規範。以業者的角度而言,主管機關是否暗喻著業者所有投資於該期間內即可全部回收?就主管機關而言,發放執照一併附送頻譜,是以行政處分方式將經營權特許給業者經營,或是將公物以行政委託方式託付給業者使用、管理,抑或只是租借給取得執照的業者?假設取得執照的業者取得某種形式的財產權,對於執照到期或者未到期而因為技術或管理上的原因而必須提早回收時,以法律角度出發,業者的權益要如何處理才能得到比較妥適的維護,是本文試圖找到的答案。
壹、 行動通信執照與使用費
一、 業者標到的是甚麼
自從1994年FCC將無線電頻譜執照自審查後核發制改成標售制而獲得高額的標售金額之後,各國紛起效尤。[1]在2000年歐洲各國競標3G執照時,德國競標3G執照最高的標金達56億美金。
台灣電信總局於2000年開始規畫開放3G業務,最後採用先審查後競標模式,在2002年初開始完成發放5張執照,總共標金達489億元台幣,中途電總還一度呼籲各家廠商冷靜。[2]在繳納得標金的方式上,得標者可選擇繳完至少1/3的頭期後分期繳納剩下部份加利息或是一次繳納完全部的標金。其中,遠致、台灣大哥大與中華電信選擇一次繳納。如此高額的標金所換得的執照的性質,[3]是指業者取得經營行動通信業務的資格一併附帶取得經營業務所需頻率,或是主管機關對於執照本身的性質並不準備辨明?電信法第四十八條規定,對於無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼叫號等有關電波監理業務由交通部統籌管理等。然而,此條條文並不能明確證明發放業務執照與給予經營業務所必須頻率之間的必然關聯性。
有學者認為,執照制度是政府與業者間對新傳播技術或服務設施的監管契約,並且把五種功能合於一個法律文件上,這五種功能包括:註冊、資源分配、限制進入市場、行為監管、徵收專營權費用。[4] 而政府對於某行為的管制密度,從寬鬆到嚴格,分別是放任、申報、準則、許可、特許等。以歐盟而言,電子通訊執照多以報備制度簡化事業申設程序,因為執照制度本身不應成為事業進入市場與發展上的障礙,而是要能夠積極地促使有創新能力的事業進入市場。[5]
就台灣而言,主管機關對於行動通信業務給予高度管制,但是可能淪於為管制而管制。以3G執照的發放為例,即使採競標方式,事前對於參與競標業者的資格亦先審查。然而,在所有投標標的、未來使用途徑等等都已訂於管理規則中之後,多一道事先審查關卡,除了使業者在形式上達到投標所需的門檻以外,別無實益,甚至為領取國家薪俸的公務員增加無謂的負擔。
此外,採用特許制人為扭曲市場競爭秩序,造成進入障礙,不但對於取得特許執照的業者會極力爭取維護其得來不易的利益(競租, rent seeking),主管機關也要付出許多行政成本及人力,而特許執照的缺點在於:1. 執照換發有風險與不確定性,嚴重影響業者投資意願,且一旦換照不成,就是剝奪其財產權;2. 電信業變化多端、迅速的特性使得特許執照本身反而是影響業者的發展與生存的因素。[6]
對於執照的性質,既然一般認為是經營該項業務的特許執照,附帶配與經營該項業務所需的頻率,那麼在現行法制下,是否可以將頻譜分離轉租轉售等?固然電信法第四十八條第一項規定無線電頻率由交通部統籌管理,非經核准不得使用或變更,但是若藉由其他方式在不違反獲得許可執照時條件下轉由他人使用是否還受本條規範?例如,以MVNO業務而言,是在主管機關許可下讓無基礎設施業者得以向第一類電信業者租用頻寬,那麼如果原本“持有”這些頻率的業者可以有更彈性的利用方式,比有限制的轉租更有效率的話,則現在性質不甚確定的執照是否應該加以辨明,以便主管機關管制上的正當與合法,而業者也得以因此增加更多有效率經營業務的方法。[7]
所以無論就主管機關或是業者而言,對於執照的性質,都應該更明確加以規範、認識,以求在法律上取得正當性基礎之後,可以有更加妥善的規範。
二、 發放執照的法律性質
除了執照本身的性質以外,發放執照這件事情一向被認為屬於行政處分,然就發放執照整個過程來看,仍有值得討論的空間。
1. 行政處分
行政處分的意義,依行政程序法第九十二條,指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。就吳庚教授對其要素的分析,包括行為、行政機關、公權力、單方性、個別性、法效性等。發給執照依此可被歸類為設定權利或法律上利益性質,需當事人申請的授益處分。除單純的行政處分以外,還可以為補充或限制行政處分之效力而附以附款。[8]
2. 行政契約
行政契約指兩個以上當事人就公法上權利義務設定、變更或廢止所定立的契約。因此行政契約的本質仍是契約,只是目的在產生公法上效果。行政契約的要素包含:1. 為法律行為;2. 為雙方法律行為;3. 發生行政法上效果等。其餘常見之因素,如契約內容自由、有待批准、有無特別法律救濟途徑等皆不影響行政契約本質。[9]在與行政處分的區別上,例如行政契約與須協力的行政處分兩者區別的基本關鍵在於行政處分成立與否仍取決於行政機關單方面意思,當事人的申請或同意僅具次要意義。依吳庚教授的意見,行政契約與行政處分的區別如下:[10]
行政契約
須申請之處分
人民作為契約一造當事人時,其意思表示影響契約內容形成
處分相對人的申請僅屬行政程序的發動,對於內容不生影響
締約雙方意思表示一致生效
因行政機關單方意思表示生效
以書面為之,由雙方當事人簽署
非以書面為必要,書面處分僅由作成機關簽署
契約內容可能包括內部行為或事實行為
對外發生法律效果
合法契約除有調整或終止原因外,通常不得以片面的意思表示予以廢止,如有主張應以訴訟為之
合法行政處分在不違背羈束行政及信賴保護前提下,原處分機關得隨時片面廢止
民法上契約無效原因亦得準用
無效原因限於重大明顯或其他類似瑕疵
3. 小結
綜上所述,一般而言,發給執照被認為是授益處分。然而,一個行政行為應該從整體過程觀察後決定其屬性,不能單就某片段的態樣就認定整個行為的性質。除此之外,就現代民主國家,政府與人民處於對等的夥伴地位,必須照顧與保障人民權利。以3G執照發放的整體過程而言,開始計畫執照發放時行政機關廣徵各方意見並加以考量;發放時用競標方式,由各業者彼此互相競爭;最後得標者還須簽下切結書等,因此就整個發放過程而言,將發放3G行動通信執照歸為行政契約,比單就發放執照這單一片段就認為是一個行政處分來得妥當。就發生爭議時,行政契約可採用一般紛爭解決途徑,除向(行政)法院起訴外,還得採用仲裁、調解等方式解決,促進彈性,節省時間,改善行政效率。[11]
既然是行政契約,除了一般締約雙方當事人主要權利義務以及附隨義務外,還要考慮行政契約上的權利義務,如信賴保護利益原則等。例如,電信總局於發放執照時便聲明,強調即使未來技術升級,也會優先考量3G業者的營運發展所需,在無損其權益條件下審慎研議。[12]因此,在研議發放具有替代性業務執照,如WiMax執照時,既有3G業者應該就可以依此請求主管機關,要考量到現有業者的利益,慎重審慎研議,主管機關亦不能僅憑單方的意思而為新業務執照的發放。換句話說,既有3G業者應該與主管機關站在平等的地位,任何與關於發放執照的行政契約的內容的變更、調整等等相關的行為皆須由雙方充分協商、合意後方得進行。縱使以行政處分而言,信賴利益保護仍然必須考量。
貳、 既存執照的回收
一、 執照內容
依照第三代行動通信管理規則,第三代行動通信執照許可的是以經營該五個頻段以及採用經核准的技術提供的電信服務,執照時間到2018年底止。
根據電信總局的估算,目前每位3G使用者負擔的執照成本達11,000元台幣。每家業者負擔的投資更達1,100億台幣,依劉孔中教授估算,五家業者在15年間投入總金額將達2,800億。後續的國庫收入達1300億元,若以野村綜合研究所對於3G執照有效期間15年的估算,只以3G本身營收的總收入現值為12,729.2億元。無論是投入或產出都是鉅額的數字。所以在執照後續處理或是其後可替代性服務的發展上的管制不可不慎,否則影響的不僅是既有業者本身,其所牽涉的利益十分龐大。
二、 回收方法
在目前,有效期間屆滿的處理方式是由交通部另訂辦法,但是就過去經驗來看,實際上主管機關並沒有具體明確的措施應對,無論是執照到期或是因為技術發展變遷而實質上死亡的業者手中握有的執照。例如,過去的呼叫器業務早已為行動電話所取代,但是主管機關對於呼叫器業者取得的執照並沒有加以處理,就後果而言,所涉及者不僅是執照本身,還包含附隨於執照上的頻率空置的浪費無效率。此外,業者若在面臨這種技術變遷而已經預知無法競爭時,很可能出現候熬(hold out)效應。就3G而言,因為業者為取得執照已經付出巨大的執照費用,若是在期限屆滿或者主管機關開放新技術時的候熬效應應該可以預期會更加強烈,進一步對於公眾利益產生更大的影響。
然而,目前主管機關仍然沒有在第三代行動通信業務管理規則中對於執照回收的方式上加以規範,例如,現在已經發生的業者合併的情況,主管機關於此並不置一辭。例如遠傳合併遠致時,主管機關並沒有加以如同發放執照時般的審查。這種更可能影響市場競爭態勢的情況相較於形式上的競標資格審查,似乎輕重失衡。
劉孔中教授以新加坡電信局為例,新加坡電信局原本發給新加坡電信在2007年前獨占經營權,但因市場變化,1996年時決定提前在2000年結束Singtel的獨家經營權,並且補償約300億台幣;纇似情況在2000年又發生一次,TAS分別補償Singtel與Starhub 180億及220元台幣。然而,補償金額與這兩家公司所受損失並不相當,TAS也沒有多做解釋。劉孔中教授認為,這已超出信賴利益保護補償的範圍而成為實質上的補貼。
若是從財產法的觀點而言,無論是針對徵收(taking)的補償或者重新規劃使用區份(rezoning)下對於的既存許可外使用(non-conforming use)的補償都與其存與使用年限與其上既存利益有關,以避免所有權人因為確知所有權的終結或者使用方式變更而產生候熬的行為,一方面可以減低徵收等的成本,另一方面也是避免整個社會資源的浪費。在行動通信執照上,甚至是頻譜使用重新劃分時,也可以引用這樣的概念而作為對應的方式。
若就3G執照以締結行政契約的方式所發放的執照,日後在有其他更優勢替代性服務出現而主管機關欲以修改法規或者協議方式,調整、終止雙方權利義務時,則可以行政契約的調整、終止方式為之,不外乎四項:1. 類推適用民法上終止契約事由;2. 做為一方當事人的行政機關為避免公共利益遭到重大危害,得於補償相對人所遭受財產上損失後調整內容、終止契約;或為維護公益且係基於情事重大變更,非締約當時所得預料,行政機關得於補償相對人後命其繼續履行原約定之義務;3. 當事人一方基於情事變更原則,均得調整或改變原先約定內容;4. 當法律變更時,雙方當事人應得對於原訂契約調整或終止。[13]
依周蘊采教授的建議,若僅在執照使用規定期間內給予業者頻譜使用權或是在未取得現有業者共識或謀求因應之道前即開放新的具有替代性的技術業務,將會降低業者投資設備發展新技術的意願,因此可以對於既有業者所獲得頻譜給予特定財產權上的設定,除了可以使得業者願意提供本來業務上的服務與應用外,更能擁有處分該頻段的權利,例如在次級市場出售、轉租、利用該頻譜發展更新的應用技術等,政府也可藉此省下回收執照時所可能付出的補償。[14]
參、 結論
劉孔中教授對於所謂第三次電信管制革新的建議的重點在於最少的管制就是最好的管制,因為電信事業競爭激烈,創新程度高,而且管制機關也不易掌握電信市場,本身即欠缺能力與人力,電信市場變化程度又大等。因此只要控制電信產業之中不要發生不利於競爭的情況即可,並且採民主的方式,採取多方意見,充分討論。[15]而就業者立場而言,如3G行動通信,在投入如此龐大初始建置與後續營運資金以及預期所得,其信賴利益應加以保護,因為這樣一來不僅可以降低業者經營上不可預期的風險與不確定性之外,避免產生無效率或者違反市場競爭情況,政府亦得以獲得可觀的稅收。因此政府應改變過去對於電信事業高度密集管制的態度,而採取公平的立場,與業者合作,充分鼓勵新技術與服務的發展,以增進公共福祉。
此外,日後新發放的執照的形式應採取服務與頻譜分離,以增加業務經營時的彈性與效率,也可以積極鼓勵業者善用資源,發展更新更好的服務。而辨明執照的性質的重要性在收回既存執照上也非常重要,針對新發放的執照如此,既存的執照更是如此。例如呼叫器業務執照,縱使現在才說清楚執照的性質,對於回收的方法上也有著重要的影響,例如,主管機關可以只回收服務的業務經營執照,讓業者可以繼續保留頻率的執照進而基於該頻率,尋求更新穎的技術發展等,以彌補技術發展所帶來不可預期的經營風險,政府亦得因此不必多花經費就能夠實現給予人民信賴保護利益的責任。
[1] 曾順成,第三代行動通信市場策略之研究,頁3,國立中山大學資訊管理研究所碩士論文,2002年。
[2] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910130.shtml。2006/6/27最後訪問。
[3] 除聯邦電信以77億得標之外,其餘四家得標金額皆超過百億台幣。
[4] Milton Mueller在其著作中提出這個理論,王敏利,從執照取得及頻譜管理探討數位化時代電信與有線電視產業管制政策,頁60,政治大學碩士論文,2002年。
[5] 同註1,頁61-62。
[6] 劉孔中,對於電信管制政策與法規的一些檢討意見,參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/, 2006/6/27最後訪問。
[7] 例如,第一類電信業者之間互相出租空閒的頻率、設備等等。
[8] 吳庚,行政法之理論與實用,頁340至367,2005年8月九版,自版。
[9] 同前揭註8,頁427至429。
[10] 同前揭註8,頁432。
[11] 同前揭註8,頁441至442。
[12] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910119-1730.shtml,2006/6/27最後訪問。
[13] 同前揭註8,頁440。
[14] 周蘊采,頻譜核釋與制度:財產權與公信力的實證研究,政治科學論叢,第19期,頁203至224,2003年12月。
[15] 劉孔中,第三次電信管制革新之前瞻研究,參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/, 2006/6/27最後訪問。
前言
政府在發放或是換發行動通信執照時,附上許多條件,也明白定出使用期限。但是對於執照期限屆至的處理卻沒有規範。以業者的角度而言,主管機關是否暗喻著業者所有投資於該期間內即可全部回收?就主管機關而言,發放執照一併附送頻譜,是以行政處分方式將經營權特許給業者經營,或是將公物以行政委託方式託付給業者使用、管理,抑或只是租借給取得執照的業者?假設取得執照的業者取得某種形式的財產權,對於執照到期或者未到期而因為技術或管理上的原因而必須提早回收時,以法律角度出發,業者的權益要如何處理才能得到比較妥適的維護,是本文試圖找到的答案。
壹、 行動通信執照與使用費
一、 業者標到的是甚麼
自從1994年FCC將無線電頻譜執照自審查後核發制改成標售制而獲得高額的標售金額之後,各國紛起效尤。[1]在2000年歐洲各國競標3G執照時,德國競標3G執照最高的標金達56億美金。
台灣電信總局於2000年開始規畫開放3G業務,最後採用先審查後競標模式,在2002年初開始完成發放5張執照,總共標金達489億元台幣,中途電總還一度呼籲各家廠商冷靜。[2]在繳納得標金的方式上,得標者可選擇繳完至少1/3的頭期後分期繳納剩下部份加利息或是一次繳納完全部的標金。其中,遠致、台灣大哥大與中華電信選擇一次繳納。如此高額的標金所換得的執照的性質,[3]是指業者取得經營行動通信業務的資格一併附帶取得經營業務所需頻率,或是主管機關對於執照本身的性質並不準備辨明?電信法第四十八條規定,對於無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼叫號等有關電波監理業務由交通部統籌管理等。然而,此條條文並不能明確證明發放業務執照與給予經營業務所必須頻率之間的必然關聯性。
有學者認為,執照制度是政府與業者間對新傳播技術或服務設施的監管契約,並且把五種功能合於一個法律文件上,這五種功能包括:註冊、資源分配、限制進入市場、行為監管、徵收專營權費用。[4] 而政府對於某行為的管制密度,從寬鬆到嚴格,分別是放任、申報、準則、許可、特許等。以歐盟而言,電子通訊執照多以報備制度簡化事業申設程序,因為執照制度本身不應成為事業進入市場與發展上的障礙,而是要能夠積極地促使有創新能力的事業進入市場。[5]
就台灣而言,主管機關對於行動通信業務給予高度管制,但是可能淪於為管制而管制。以3G執照的發放為例,即使採競標方式,事前對於參與競標業者的資格亦先審查。然而,在所有投標標的、未來使用途徑等等都已訂於管理規則中之後,多一道事先審查關卡,除了使業者在形式上達到投標所需的門檻以外,別無實益,甚至為領取國家薪俸的公務員增加無謂的負擔。
此外,採用特許制人為扭曲市場競爭秩序,造成進入障礙,不但對於取得特許執照的業者會極力爭取維護其得來不易的利益(競租, rent seeking),主管機關也要付出許多行政成本及人力,而特許執照的缺點在於:1. 執照換發有風險與不確定性,嚴重影響業者投資意願,且一旦換照不成,就是剝奪其財產權;2. 電信業變化多端、迅速的特性使得特許執照本身反而是影響業者的發展與生存的因素。[6]
對於執照的性質,既然一般認為是經營該項業務的特許執照,附帶配與經營該項業務所需的頻率,那麼在現行法制下,是否可以將頻譜分離轉租轉售等?固然電信法第四十八條第一項規定無線電頻率由交通部統籌管理,非經核准不得使用或變更,但是若藉由其他方式在不違反獲得許可執照時條件下轉由他人使用是否還受本條規範?例如,以MVNO業務而言,是在主管機關許可下讓無基礎設施業者得以向第一類電信業者租用頻寬,那麼如果原本“持有”這些頻率的業者可以有更彈性的利用方式,比有限制的轉租更有效率的話,則現在性質不甚確定的執照是否應該加以辨明,以便主管機關管制上的正當與合法,而業者也得以因此增加更多有效率經營業務的方法。[7]
所以無論就主管機關或是業者而言,對於執照的性質,都應該更明確加以規範、認識,以求在法律上取得正當性基礎之後,可以有更加妥善的規範。
二、 發放執照的法律性質
除了執照本身的性質以外,發放執照這件事情一向被認為屬於行政處分,然就發放執照整個過程來看,仍有值得討論的空間。
1. 行政處分
行政處分的意義,依行政程序法第九十二條,指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。就吳庚教授對其要素的分析,包括行為、行政機關、公權力、單方性、個別性、法效性等。發給執照依此可被歸類為設定權利或法律上利益性質,需當事人申請的授益處分。除單純的行政處分以外,還可以為補充或限制行政處分之效力而附以附款。[8]
2. 行政契約
行政契約指兩個以上當事人就公法上權利義務設定、變更或廢止所定立的契約。因此行政契約的本質仍是契約,只是目的在產生公法上效果。行政契約的要素包含:1. 為法律行為;2. 為雙方法律行為;3. 發生行政法上效果等。其餘常見之因素,如契約內容自由、有待批准、有無特別法律救濟途徑等皆不影響行政契約本質。[9]在與行政處分的區別上,例如行政契約與須協力的行政處分兩者區別的基本關鍵在於行政處分成立與否仍取決於行政機關單方面意思,當事人的申請或同意僅具次要意義。依吳庚教授的意見,行政契約與行政處分的區別如下:[10]
行政契約
須申請之處分
人民作為契約一造當事人時,其意思表示影響契約內容形成
處分相對人的申請僅屬行政程序的發動,對於內容不生影響
締約雙方意思表示一致生效
因行政機關單方意思表示生效
以書面為之,由雙方當事人簽署
非以書面為必要,書面處分僅由作成機關簽署
契約內容可能包括內部行為或事實行為
對外發生法律效果
合法契約除有調整或終止原因外,通常不得以片面的意思表示予以廢止,如有主張應以訴訟為之
合法行政處分在不違背羈束行政及信賴保護前提下,原處分機關得隨時片面廢止
民法上契約無效原因亦得準用
無效原因限於重大明顯或其他類似瑕疵
3. 小結
綜上所述,一般而言,發給執照被認為是授益處分。然而,一個行政行為應該從整體過程觀察後決定其屬性,不能單就某片段的態樣就認定整個行為的性質。除此之外,就現代民主國家,政府與人民處於對等的夥伴地位,必須照顧與保障人民權利。以3G執照發放的整體過程而言,開始計畫執照發放時行政機關廣徵各方意見並加以考量;發放時用競標方式,由各業者彼此互相競爭;最後得標者還須簽下切結書等,因此就整個發放過程而言,將發放3G行動通信執照歸為行政契約,比單就發放執照這單一片段就認為是一個行政處分來得妥當。就發生爭議時,行政契約可採用一般紛爭解決途徑,除向(行政)法院起訴外,還得採用仲裁、調解等方式解決,促進彈性,節省時間,改善行政效率。[11]
既然是行政契約,除了一般締約雙方當事人主要權利義務以及附隨義務外,還要考慮行政契約上的權利義務,如信賴保護利益原則等。例如,電信總局於發放執照時便聲明,強調即使未來技術升級,也會優先考量3G業者的營運發展所需,在無損其權益條件下審慎研議。[12]因此,在研議發放具有替代性業務執照,如WiMax執照時,既有3G業者應該就可以依此請求主管機關,要考量到現有業者的利益,慎重審慎研議,主管機關亦不能僅憑單方的意思而為新業務執照的發放。換句話說,既有3G業者應該與主管機關站在平等的地位,任何與關於發放執照的行政契約的內容的變更、調整等等相關的行為皆須由雙方充分協商、合意後方得進行。縱使以行政處分而言,信賴利益保護仍然必須考量。
貳、 既存執照的回收
一、 執照內容
依照第三代行動通信管理規則,第三代行動通信執照許可的是以經營該五個頻段以及採用經核准的技術提供的電信服務,執照時間到2018年底止。
根據電信總局的估算,目前每位3G使用者負擔的執照成本達11,000元台幣。每家業者負擔的投資更達1,100億台幣,依劉孔中教授估算,五家業者在15年間投入總金額將達2,800億。後續的國庫收入達1300億元,若以野村綜合研究所對於3G執照有效期間15年的估算,只以3G本身營收的總收入現值為12,729.2億元。無論是投入或產出都是鉅額的數字。所以在執照後續處理或是其後可替代性服務的發展上的管制不可不慎,否則影響的不僅是既有業者本身,其所牽涉的利益十分龐大。
二、 回收方法
在目前,有效期間屆滿的處理方式是由交通部另訂辦法,但是就過去經驗來看,實際上主管機關並沒有具體明確的措施應對,無論是執照到期或是因為技術發展變遷而實質上死亡的業者手中握有的執照。例如,過去的呼叫器業務早已為行動電話所取代,但是主管機關對於呼叫器業者取得的執照並沒有加以處理,就後果而言,所涉及者不僅是執照本身,還包含附隨於執照上的頻率空置的浪費無效率。此外,業者若在面臨這種技術變遷而已經預知無法競爭時,很可能出現候熬(hold out)效應。就3G而言,因為業者為取得執照已經付出巨大的執照費用,若是在期限屆滿或者主管機關開放新技術時的候熬效應應該可以預期會更加強烈,進一步對於公眾利益產生更大的影響。
然而,目前主管機關仍然沒有在第三代行動通信業務管理規則中對於執照回收的方式上加以規範,例如,現在已經發生的業者合併的情況,主管機關於此並不置一辭。例如遠傳合併遠致時,主管機關並沒有加以如同發放執照時般的審查。這種更可能影響市場競爭態勢的情況相較於形式上的競標資格審查,似乎輕重失衡。
劉孔中教授以新加坡電信局為例,新加坡電信局原本發給新加坡電信在2007年前獨占經營權,但因市場變化,1996年時決定提前在2000年結束Singtel的獨家經營權,並且補償約300億台幣;纇似情況在2000年又發生一次,TAS分別補償Singtel與Starhub 180億及220元台幣。然而,補償金額與這兩家公司所受損失並不相當,TAS也沒有多做解釋。劉孔中教授認為,這已超出信賴利益保護補償的範圍而成為實質上的補貼。
若是從財產法的觀點而言,無論是針對徵收(taking)的補償或者重新規劃使用區份(rezoning)下對於的既存許可外使用(non-conforming use)的補償都與其存與使用年限與其上既存利益有關,以避免所有權人因為確知所有權的終結或者使用方式變更而產生候熬的行為,一方面可以減低徵收等的成本,另一方面也是避免整個社會資源的浪費。在行動通信執照上,甚至是頻譜使用重新劃分時,也可以引用這樣的概念而作為對應的方式。
若就3G執照以締結行政契約的方式所發放的執照,日後在有其他更優勢替代性服務出現而主管機關欲以修改法規或者協議方式,調整、終止雙方權利義務時,則可以行政契約的調整、終止方式為之,不外乎四項:1. 類推適用民法上終止契約事由;2. 做為一方當事人的行政機關為避免公共利益遭到重大危害,得於補償相對人所遭受財產上損失後調整內容、終止契約;或為維護公益且係基於情事重大變更,非締約當時所得預料,行政機關得於補償相對人後命其繼續履行原約定之義務;3. 當事人一方基於情事變更原則,均得調整或改變原先約定內容;4. 當法律變更時,雙方當事人應得對於原訂契約調整或終止。[13]
依周蘊采教授的建議,若僅在執照使用規定期間內給予業者頻譜使用權或是在未取得現有業者共識或謀求因應之道前即開放新的具有替代性的技術業務,將會降低業者投資設備發展新技術的意願,因此可以對於既有業者所獲得頻譜給予特定財產權上的設定,除了可以使得業者願意提供本來業務上的服務與應用外,更能擁有處分該頻段的權利,例如在次級市場出售、轉租、利用該頻譜發展更新的應用技術等,政府也可藉此省下回收執照時所可能付出的補償。[14]
參、 結論
劉孔中教授對於所謂第三次電信管制革新的建議的重點在於最少的管制就是最好的管制,因為電信事業競爭激烈,創新程度高,而且管制機關也不易掌握電信市場,本身即欠缺能力與人力,電信市場變化程度又大等。因此只要控制電信產業之中不要發生不利於競爭的情況即可,並且採民主的方式,採取多方意見,充分討論。[15]而就業者立場而言,如3G行動通信,在投入如此龐大初始建置與後續營運資金以及預期所得,其信賴利益應加以保護,因為這樣一來不僅可以降低業者經營上不可預期的風險與不確定性之外,避免產生無效率或者違反市場競爭情況,政府亦得以獲得可觀的稅收。因此政府應改變過去對於電信事業高度密集管制的態度,而採取公平的立場,與業者合作,充分鼓勵新技術與服務的發展,以增進公共福祉。
此外,日後新發放的執照的形式應採取服務與頻譜分離,以增加業務經營時的彈性與效率,也可以積極鼓勵業者善用資源,發展更新更好的服務。而辨明執照的性質的重要性在收回既存執照上也非常重要,針對新發放的執照如此,既存的執照更是如此。例如呼叫器業務執照,縱使現在才說清楚執照的性質,對於回收的方法上也有著重要的影響,例如,主管機關可以只回收服務的業務經營執照,讓業者可以繼續保留頻率的執照進而基於該頻率,尋求更新穎的技術發展等,以彌補技術發展所帶來不可預期的經營風險,政府亦得因此不必多花經費就能夠實現給予人民信賴保護利益的責任。
[1] 曾順成,第三代行動通信市場策略之研究,頁3,國立中山大學資訊管理研究所碩士論文,2002年。
[2] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910130.shtml。2006/6/27最後訪問。
[3] 除聯邦電信以77億得標之外,其餘四家得標金額皆超過百億台幣。
[4] Milton Mueller在其著作中提出這個理論,王敏利,從執照取得及頻譜管理探討數位化時代電信與有線電視產業管制政策,頁60,政治大學碩士論文,2002年。
[5] 同註1,頁61-62。
[6] 劉孔中,對於電信管制政策與法規的一些檢討意見,參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/, 2006/6/27最後訪問。
[7] 例如,第一類電信業者之間互相出租空閒的頻率、設備等等。
[8] 吳庚,行政法之理論與實用,頁340至367,2005年8月九版,自版。
[9] 同前揭註8,頁427至429。
[10] 同前揭註8,頁432。
[11] 同前揭註8,頁441至442。
[12] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910119-1730.shtml,2006/6/27最後訪問。
[13] 同前揭註8,頁440。
[14] 周蘊采,頻譜核釋與制度:財產權與公信力的實證研究,政治科學論叢,第19期,頁203至224,2003年12月。
[15] 劉孔中,第三次電信管制革新之前瞻研究,參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/, 2006/6/27最後訪問。
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