行動通信執照費與既存執照的回收

行動通信執照費與既存執照的回收

前言
政府在發放或是換發行動通信執照時，附上許多條件，也明白定出使用期限。但是對於執照期限屆至的處理卻沒有規範。以業者的角度而言，主管機關是否暗喻著業者所有投資於該期間內即可全部回收？就主管機關而言，發放執照一併附送頻譜，是以行政處分方式將經營權特許給業者經營，或是將公物以行政委託方式託付給業者使用、管理，抑或只是租借給取得執照的業者？假設取得執照的業者取得某種形式的財產權，對於執照到期或者未到期而因為技術或管理上的原因而必須提早回收時，以法律角度出發，業者的權益要如何處理才能得到比較妥適的維護，是本文試圖找到的答案。
壹、 行動通信執照與使用費
一、 業者標到的是甚麼
自從1994年FCC將無線電頻譜執照自審查後核發制改成標售制而獲得高額的標售金額之後，各國紛起效尤。[1]在2000年歐洲各國競標3G執照時，德國競標3G執照最高的標金達56億美金。
台灣電信總局於2000年開始規畫開放3G業務，最後採用先審查後競標模式，在2002年初開始完成發放5張執照，總共標金達489億元台幣，中途電總還一度呼籲各家廠商冷靜。[2]在繳納得標金的方式上，得標者可選擇繳完至少1/3的頭期後分期繳納剩下部份加利息或是一次繳納完全部的標金。其中，遠致、台灣大哥大與中華電信選擇一次繳納。如此高額的標金所換得的執照的性質，[3]是指業者取得經營行動通信業務的資格一併附帶取得經營業務所需頻率，或是主管機關對於執照本身的性質並不準備辨明？電信法第四十八條規定，對於無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼叫號等有關電波監理業務由交通部統籌管理等。然而，此條條文並不能明確證明發放業務執照與給予經營業務所必須頻率之間的必然關聯性。
有學者認為，執照制度是政府與業者間對新傳播技術或服務設施的監管契約，並且把五種功能合於一個法律文件上，這五種功能包括：註冊、資源分配、限制進入市場、行為監管、徵收專營權費用。[4] 而政府對於某行為的管制密度，從寬鬆到嚴格，分別是放任、申報、準則、許可、特許等。以歐盟而言，電子通訊執照多以報備制度簡化事業申設程序，因為執照制度本身不應成為事業進入市場與發展上的障礙，而是要能夠積極地促使有創新能力的事業進入市場。[5]
就台灣而言，主管機關對於行動通信業務給予高度管制，但是可能淪於為管制而管制。以3G執照的發放為例，即使採競標方式，事前對於參與競標業者的資格亦先審查。然而，在所有投標標的、未來使用途徑等等都已訂於管理規則中之後，多一道事先審查關卡，除了使業者在形式上達到投標所需的門檻以外，別無實益，甚至為領取國家薪俸的公務員增加無謂的負擔。
此外，採用特許制人為扭曲市場競爭秩序，造成進入障礙，不但對於取得特許執照的業者會極力爭取維護其得來不易的利益(競租, rent seeking)，主管機關也要付出許多行政成本及人力，而特許執照的缺點在於：1. 執照換發有風險與不確定性，嚴重影響業者投資意願，且一旦換照不成，就是剝奪其財產權；2. 電信業變化多端、迅速的特性使得特許執照本身反而是影響業者的發展與生存的因素。[6]
對於執照的性質，既然一般認為是經營該項業務的特許執照，附帶配與經營該項業務所需的頻率，那麼在現行法制下，是否可以將頻譜分離轉租轉售等？固然電信法第四十八條第一項規定無線電頻率由交通部統籌管理，非經核准不得使用或變更，但是若藉由其他方式在不違反獲得許可執照時條件下轉由他人使用是否還受本條規範？例如，以MVNO業務而言，是在主管機關許可下讓無基礎設施業者得以向第一類電信業者租用頻寬，那麼如果原本“持有”這些頻率的業者可以有更彈性的利用方式，比有限制的轉租更有效率的話，則現在性質不甚確定的執照是否應該加以辨明，以便主管機關管制上的正當與合法，而業者也得以因此增加更多有效率經營業務的方法。[7]
所以無論就主管機關或是業者而言，對於執照的性質，都應該更明確加以規範、認識，以求在法律上取得正當性基礎之後，可以有更加妥善的規範。
二、 發放執照的法律性質
除了執照本身的性質以外，發放執照這件事情一向被認為屬於行政處分，然就發放執照整個過程來看，仍有值得討論的空間。
1. 行政處分
行政處分的意義，依行政程序法第九十二條，指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。就吳庚教授對其要素的分析，包括行為、行政機關、公權力、單方性、個別性、法效性等。發給執照依此可被歸類為設定權利或法律上利益性質，需當事人申請的授益處分。除單純的行政處分以外，還可以為補充或限制行政處分之效力而附以附款。[8]
2. 行政契約
行政契約指兩個以上當事人就公法上權利義務設定、變更或廢止所定立的契約。因此行政契約的本質仍是契約，只是目的在產生公法上效果。行政契約的要素包含：1. 為法律行為；2. 為雙方法律行為；3. 發生行政法上效果等。其餘常見之因素，如契約內容自由、有待批准、有無特別法律救濟途徑等皆不影響行政契約本質。[9]在與行政處分的區別上，例如行政契約與須協力的行政處分兩者區別的基本關鍵在於行政處分成立與否仍取決於行政機關單方面意思，當事人的申請或同意僅具次要意義。依吳庚教授的意見，行政契約與行政處分的區別如下：[10]
行政契約
須申請之處分
人民作為契約一造當事人時，其意思表示影響契約內容形成
處分相對人的申請僅屬行政程序的發動，對於內容不生影響
締約雙方意思表示一致生效
因行政機關單方意思表示生效
以書面為之，由雙方當事人簽署
非以書面為必要，書面處分僅由作成機關簽署
契約內容可能包括內部行為或事實行為
對外發生法律效果
合法契約除有調整或終止原因外，通常不得以片面的意思表示予以廢止，如有主張應以訴訟為之
合法行政處分在不違背羈束行政及信賴保護前提下，原處分機關得隨時片面廢止
民法上契約無效原因亦得準用
無效原因限於重大明顯或其他類似瑕疵
3. 小結
綜上所述，一般而言，發給執照被認為是授益處分。然而，一個行政行為應該從整體過程觀察後決定其屬性，不能單就某片段的態樣就認定整個行為的性質。除此之外，就現代民主國家，政府與人民處於對等的夥伴地位，必須照顧與保障人民權利。以3G執照發放的整體過程而言，開始計畫執照發放時行政機關廣徵各方意見並加以考量；發放時用競標方式，由各業者彼此互相競爭；最後得標者還須簽下切結書等，因此就整個發放過程而言，將發放3G行動通信執照歸為行政契約，比單就發放執照這單一片段就認為是一個行政處分來得妥當。就發生爭議時，行政契約可採用一般紛爭解決途徑，除向(行政)法院起訴外，還得採用仲裁、調解等方式解決，促進彈性，節省時間，改善行政效率。[11]
既然是行政契約，除了一般締約雙方當事人主要權利義務以及附隨義務外，還要考慮行政契約上的權利義務，如信賴保護利益原則等。例如，電信總局於發放執照時便聲明，強調即使未來技術升級，也會優先考量3G業者的營運發展所需，在無損其權益條件下審慎研議。[12]因此，在研議發放具有替代性業務執照，如WiMax執照時，既有3G業者應該就可以依此請求主管機關，要考量到現有業者的利益，慎重審慎研議，主管機關亦不能僅憑單方的意思而為新業務執照的發放。換句話說，既有3G業者應該與主管機關站在平等的地位，任何與關於發放執照的行政契約的內容的變更、調整等等相關的行為皆須由雙方充分協商、合意後方得進行。縱使以行政處分而言，信賴利益保護仍然必須考量。
貳、 既存執照的回收
一、 執照內容
依照第三代行動通信管理規則，第三代行動通信執照許可的是以經營該五個頻段以及採用經核准的技術提供的電信服務，執照時間到2018年底止。
根據電信總局的估算，目前每位3G使用者負擔的執照成本達11,000元台幣。每家業者負擔的投資更達1,100億台幣，依劉孔中教授估算，五家業者在15年間投入總金額將達2,800億。後續的國庫收入達1300億元，若以野村綜合研究所對於3G執照有效期間15年的估算，只以3G本身營收的總收入現值為12,729.2億元。無論是投入或產出都是鉅額的數字。所以在執照後續處理或是其後可替代性服務的發展上的管制不可不慎，否則影響的不僅是既有業者本身，其所牽涉的利益十分龐大。
二、 回收方法
在目前，有效期間屆滿的處理方式是由交通部另訂辦法，但是就過去經驗來看，實際上主管機關並沒有具體明確的措施應對，無論是執照到期或是因為技術發展變遷而實質上死亡的業者手中握有的執照。例如，過去的呼叫器業務早已為行動電話所取代，但是主管機關對於呼叫器業者取得的執照並沒有加以處理，就後果而言，所涉及者不僅是執照本身，還包含附隨於執照上的頻率空置的浪費無效率。此外，業者若在面臨這種技術變遷而已經預知無法競爭時，很可能出現候熬(hold out)效應。就3G而言，因為業者為取得執照已經付出巨大的執照費用，若是在期限屆滿或者主管機關開放新技術時的候熬效應應該可以預期會更加強烈，進一步對於公眾利益產生更大的影響。
然而，目前主管機關仍然沒有在第三代行動通信業務管理規則中對於執照回收的方式上加以規範，例如，現在已經發生的業者合併的情況，主管機關於此並不置一辭。例如遠傳合併遠致時，主管機關並沒有加以如同發放執照時般的審查。這種更可能影響市場競爭態勢的情況相較於形式上的競標資格審查，似乎輕重失衡。
劉孔中教授以新加坡電信局為例，新加坡電信局原本發給新加坡電信在2007年前獨占經營權，但因市場變化，1996年時決定提前在2000年結束Singtel的獨家經營權，並且補償約300億台幣；纇似情況在2000年又發生一次，TAS分別補償Singtel與Starhub 180億及220元台幣。然而，補償金額與這兩家公司所受損失並不相當，TAS也沒有多做解釋。劉孔中教授認為，這已超出信賴利益保護補償的範圍而成為實質上的補貼。
若是從財產法的觀點而言，無論是針對徵收(taking)的補償或者重新規劃使用區份(rezoning)下對於的既存許可外使用(non-conforming use)的補償都與其存與使用年限與其上既存利益有關，以避免所有權人因為確知所有權的終結或者使用方式變更而產生候熬的行為，一方面可以減低徵收等的成本，另一方面也是避免整個社會資源的浪費。在行動通信執照上，甚至是頻譜使用重新劃分時，也可以引用這樣的概念而作為對應的方式。
若就3G執照以締結行政契約的方式所發放的執照，日後在有其他更優勢替代性服務出現而主管機關欲以修改法規或者協議方式，調整、終止雙方權利義務時，則可以行政契約的調整、終止方式為之，不外乎四項：1. 類推適用民法上終止契約事由；2. 做為一方當事人的行政機關為避免公共利益遭到重大危害，得於補償相對人所遭受財產上損失後調整內容、終止契約；或為維護公益且係基於情事重大變更，非締約當時所得預料，行政機關得於補償相對人後命其繼續履行原約定之義務；3. 當事人一方基於情事變更原則，均得調整或改變原先約定內容；4. 當法律變更時，雙方當事人應得對於原訂契約調整或終止。[13]
依周蘊采教授的建議，若僅在執照使用規定期間內給予業者頻譜使用權或是在未取得現有業者共識或謀求因應之道前即開放新的具有替代性的技術業務，將會降低業者投資設備發展新技術的意願，因此可以對於既有業者所獲得頻譜給予特定財產權上的設定，除了可以使得業者願意提供本來業務上的服務與應用外，更能擁有處分該頻段的權利，例如在次級市場出售、轉租、利用該頻譜發展更新的應用技術等，政府也可藉此省下回收執照時所可能付出的補償。[14]
參、 結論
劉孔中教授對於所謂第三次電信管制革新的建議的重點在於最少的管制就是最好的管制，因為電信事業競爭激烈，創新程度高，而且管制機關也不易掌握電信市場，本身即欠缺能力與人力，電信市場變化程度又大等。因此只要控制電信產業之中不要發生不利於競爭的情況即可，並且採民主的方式，採取多方意見，充分討論。[15]而就業者立場而言，如3G行動通信，在投入如此龐大初始建置與後續營運資金以及預期所得，其信賴利益應加以保護，因為這樣一來不僅可以降低業者經營上不可預期的風險與不確定性之外，避免產生無效率或者違反市場競爭情況，政府亦得以獲得可觀的稅收。因此政府應改變過去對於電信事業高度密集管制的態度，而採取公平的立場，與業者合作，充分鼓勵新技術與服務的發展，以增進公共福祉。
此外，日後新發放的執照的形式應採取服務與頻譜分離，以增加業務經營時的彈性與效率，也可以積極鼓勵業者善用資源，發展更新更好的服務。而辨明執照的性質的重要性在收回既存執照上也非常重要，針對新發放的執照如此，既存的執照更是如此。例如呼叫器業務執照，縱使現在才說清楚執照的性質，對於回收的方法上也有著重要的影響，例如，主管機關可以只回收服務的業務經營執照，讓業者可以繼續保留頻率的執照進而基於該頻率，尋求更新穎的技術發展等，以彌補技術發展所帶來不可預期的經營風險，政府亦得因此不必多花經費就能夠實現給予人民信賴保護利益的責任。

[1] 曾順成，第三代行動通信市場策略之研究，頁3，國立中山大學資訊管理研究所碩士論文，2002年。
[2] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910130.shtml。2006/6/27最後訪問。
[3] 除聯邦電信以77億得標之外，其餘四家得標金額皆超過百億台幣。
[4] Milton Mueller在其著作中提出這個理論，王敏利，從執照取得及頻譜管理探討數位化時代電信與有線電視產業管制政策，頁60，政治大學碩士論文，2002年。
[5] 同註1，頁61-62。
[6] 劉孔中，對於電信管制政策與法規的一些檢討意見，參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/， 2006/6/27最後訪問。
[7] 例如，第一類電信業者之間互相出租空閒的頻率、設備等等。
[8] 吳庚，行政法之理論與實用，頁340至367，2005年8月九版，自版。
[9] 同前揭註8，頁427至429。
[10] 同前揭註8，頁432。
[11] 同前揭註8，頁441至442。
[12] 參見http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/91/press-dgtnews-910119-1730.shtml，2006/6/27最後訪問。
[13] 同前揭註8，頁440。
[14] 周蘊采，頻譜核釋與制度：財產權與公信力的實證研究，政治科學論叢，第19期，頁203至224，2003年12月。
[15] 劉孔中，第三次電信管制革新之前瞻研究，參見http://proj1.sinica.edu.tw/~liukc/， 2006/6/27最後訪問。